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工程造价纠纷鉴定
添加时间:2010-11-26 文章录入:本站 文章来源:原创
常见纠纷类型及处理方式
1、工程款纠纷(5种情形)
工程款纠纷是工程建设过程中最为常见的一种纠纷,很多类型的纠纷最终体现为合同价款的纠纷,经常有:投标保证金纠纷、履约保证金纠纷、预付款纠纷、进度款纠纷、结算款纠纷、质量保证金纠纷等。
建筑施工合同按计价方式不同分为固定价合同、可调价合同与成本加酬金合同,目前铁路、公路市场一般采用两种方式:一是合同采用固定总价加2.5%的风险包干费(二、三类变更以及一些小的事故、风险等全包干),数量变化不影响总价,一类变更(300万以上)须经铁道部批准。
     问题1:如何控制风险费用;2、时间控制;3、在目前为应对经济危机,采用基建投资拉动内需的办法对施工企业是好事,但应考虑风险预防,在图纸复审时做好设计院工作,将二、三类变更减少,直接修改设计图纸来进行。二是工程量清单报价,单价不变,数量为名义数量,最终以完成的实际数量来确认总价,数量变化影响总价,可以在数量上做文章。
      常见纠纷成因:(1)不诚信、不履行合同引起的;
处理方式:应注意保存双方签字的一些文件,对待分包队伍要平等,诚信,要按照合同履行。
(2)订立合同时工程内容不明确引起的;
主要是“三边工程”,承发包双方在签订合同时对工程造价量一种估算,在施工过程中造价失控。
处理方式:这种情况还是比较多的,处理这种纠纷应当尽量采取预防措施,尽量减少工程变更,如不能避免时,参照施工合同范本中有关合同变更条款处理:(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;(2)合同中有类似的价格,可以参照类似价格变更合同价款;(3)合同中没有适用的或类似于变更价款,由承包人提出适当的变更价格,经工程师确认后执行。
第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《建设工程勘察设计管理条例》、《铁路建设工程勘察设计管理办法》提出个几个概念:预可行性研究报告是项目立项的依据(12条)可行性研究文件是项目决策的依据(13条)初步设计文件是确定建设规模和投资的主要依据(14条)施工图文件是工程实施和验收的依据(15条)。可行性研究文件、方案----估算;初步设计文件(扩充图)---概算;施工图---预算。目前铁道部在每年都进行概算清理及材料调差,就是几个概念的转换,特别需要过程资料来支持。
(3)合同约定不明确引起的
主观原因多点:对于价款约定不明
处理方式:约定清楚,实在出现问题,先补充协议,不能达成的,参照合同法第61条规定处理:价款或酬金约定不明的,按订立合同时的市场价格履行,依法应当执行政府定价或政府指导价的,按规定执行。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
(4)索赔与调价引起的
调价与索赔是施工过程中常见的情况,如何区分和处理十分重要。在施工合同通用条款和专用条款中,双方当事人一般都会对调整合同价款的情况进行约定,索赔是在合同履行过程中,对于非由自己的过错,而是由对方的过错造成的损失,向对方提出经济补偿或工期顺延的要求。索赔水平的高低往往关系到施工企业在该工程的盈亏问题,有种说法叫:中标靠低价、盈利靠索赔。
处理方式:按照通用条款和专用条款的要求向监理工程师报送资料,提供相关证据来支持索赔。
(5)由于不可抗力引起的
在施工过程中,特别是南方,天气灾害比较多。不可抗力事件常发生,对于损失如何处理,也会引起纠纷。示范文本规定:不可抗力事件结束后48H内承包人向工程师通报受灾情况和损失情况及预计清理和修复费用。不可抗力事件持续发生,承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束后14天内,承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及资料
因不可抗力事件导致的损失承担原则为:A工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工现场的施工材料和待安装的设备损害由发包人承担;B发包人和承包人人员伤亡由其所在单位负责,并相应承担责任;C承包人机械设备损害及停工损失,由承包人承担;D停工期间,承包应工程师要求留在施工现场的必要的管理人员和保卫人员的费用由发包人承担;E工程所需清理、修复费用,由发包人承担;F延误的工期相应顺延。
2、质量纠纷
工程质量人命关天,作为大型央企,一般不会在工程质量上作手脚,但目前质量问题仍大量存在,主要原因是自己不干工程,都是分包给协作队伍来做,出现偷工减料问题导致(加强监管)。当然还有别的原因:辟如技术、业主、监理、设计等原因,下面主要分析一下自身原因
相关法规:建筑法、建设工程质量管理条例
纠纷成因:
建设单位的原因:(1)建设单位迫使承包方以低于成本的价格价格标,任意压缩合理工期;(2)不按建设程序动作;(3)在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求;(4)将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包;(5)建设单位未将施工图纸设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审核;(6)建设单位采购的建筑材料、配件和设备不合格或给施工单位指定厂家,明示或暗示使用质量不合格的材料、配件和设备。
勘察设计单位原因:
施工单位的原因:
(1)施工单位脱离设计图纸、违反技术规范以及在施工过程中偷工减料。建筑法第58条: 建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。(52-63条)建设工程质量管理条例 第二十八条 施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。(25条到33条是施工单位的质量责任)
①按图施工是保证工程实现设计意图的前提,也是明确设计、施工单位质量责任的前提;②施工单位对在施工过程中发现的设计文件差错,还有应当及时向设计单位提出的义务(书面的,确认后由此造成的工程量、工期方面的事项紧跟着主张);③施工组织方案要体现施工技术规范和施工工艺流程;④要有质量责任体系:项目经理-技术负责人-施工管理负责人。
(2)施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任
建筑材料、配件和设备、商品砼不合格是造成建筑施工质量问题最主要的原因之一。第五十九条 建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。施工单位不履行本条规定的义务,在施工中使用了不合格的建筑材料、配件和设备、商品砼,就职承担相应的质量责任。不能因为以建筑材料、配件和设备、商品砼厂家供应了不合格产品而免除责任。(合格证、建材检验费等要有约定)
(3)施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任
基础设施、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程---保修期限为设计合理使用年限;
屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙防渗漏—5年;
供热供冷系统---2年;
电气管道、给排水管道和装修工程---2年。
其他的项目双方约定,保修期自竣工、验收合格之日起计算。
    大家注意了,这些法律强制性规定是最低保修期限,当事人的约定不能低于这些规定。
注意几组概念:1、合同对于质保金的约定,区别责任缺陷期与质保期;
2、出现纠纷后首先区分主体工程(地基与结构)与非主体工程;
3、使用与未使用、
4、第三方有资质机构鉴定;
5、返修义务人
3、工程价款支付主体争议
施工企业被拖欠工程款已经是建筑领域的“正常事情”,但往往出现工程的发包人并非是真正的建设方,不是工程的权利人,发包方没有支付能力,施工企业向谁主张权利,保护自身合法权益成为争议焦点。这方面的案子主要查发包方的营业执照、隶属关系以及最终的产权单位。(西宁案、铜川案)
4、结算、拖欠纠纷
尽管合同中都有有工程量,约定了合同价款,但实际上在工程中由于地质、地形变化引起的变更情况是很多的,往往导致工程量的增减,引起合同价款的变化。作为承包方来讲,希望得到补偿,作为业主来讲,不愿支付,到工程完结就是一大块。如何处理?A、变更资料齐全,B、每次向业主、监理报资料,C、计算有依据。
5、工程工期纠纷
一项工程工期的延迟,往往是错综复杂的原因造成的。在合同中都约定了竣工逾期违约责任。处理起来主要看工程过程资料。
6、安全损害赔偿(相邻损害、设备安全、施工人身安全、第三人安全、工程安全事故)引起财产、人身赔偿。主要考察因果关系。
7、劳动争议
8、货款、租赁纠纷
项目工作人员应注意的问题
(一)目前形势
1、刺激内需,基建为先。
2、有经验的施工队伍不多。
3、工程大多数是名为劳务、实为工程分包。
4、公司人员、设备不足。
5、铁路信誉评价标准越来越高,路外也在推行信誉评价体系。
(二)建设工程价款结算暂行办法重点及适用
2004年建设部、财政部联合发文《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)文件,这是首次专门对工程价款结算作出的法规性文件,有力保护施工企业合法权益,必须学习,按规操作。
1、工程价款的内容:A、预付款、B、进度款、C变更款、D、竣工结算款、E、质保金、F、保险费、保函、G、奖惩金。
2、工程价款约定方式:固定价、可调价
3、具体条款:第9条、第10条、第13、14条
4、具体到项目中:
对业主
①及时计价,按合同及时报送月计价,施工资料
②变更、增加及时签认
③及时索要工程款
④拖欠应发函催要,发函要签收
⑤拖欠较多,发函备忘,在合理期限后停工
对分包商:某处一经理部给分包商付结算计价款,结果付给了分包商的民工队,民工队拿钱后跑了,分包商又告该处要工程款,教训深刻。
①一定要按协议办理,严禁早付、多付、任意付;
②代分包商给第三人付款,方式要完善,手续要完备,可让分包商填写领款单,支票用途栏注明代付××公司货款等,或可要分包商公函委托或用支票背书等方式办理财务转付手续;
③同样要扣保修金;
④防止对因经办人项目领导个人利益延付分包款或劳务费,给企业造成损失,和民工队、分包商是平等合同关系,是企业与其他组织之间的法律关系;
⑤防止“一女多嫁”,同一项目,民工完不成,就应当解除合同或变更合同,要留存证据,终止解除合同应有协议。某处在一隧道合同实施中,民工再转包,我方与其二方签订三方协议,后民工队收管理费300万元,这两家发生纠纷,把我们告到当地政府清欠办,使我们信誉受损,非常被动。
(三)合同签订过程中应注意的问题
1、对方主体、资信状况、诚信度,现在执行合同劳务队伍评价、注册年检制度可以考察。
2、合同中尽量不要出现模棱两可的现象、字眼。年内、马上、力争、西安交货、北京提货等。这在合同中都属于“约定不明”,容易造成纠纷。
3、合同条款要完善。合同法第十二条规定:合同应包括以下条款:当事人的名称、住所;标的;数量;质量;价款或酬金;履行期限、地点、方式;违约责任、解决争议的方法。具体到建筑合同:应包括的条款为:发包人分包人、工程项目、工程数量、工程价款、安全质量、工期、违约责任、解决争议的方法等。
4、杜绝先进场后签合同现象
案例1  南京九工程结算纠纷。某工程处在南京九线施工中将部分工程劳务分包给几个民工队分包商。施工前未签约,直到工程干完,工程处才发文要求签订合同,有的民工队不签,有的民工队签了合同又打官司,以转包无效为由推翻了合同,后该处败诉,给企业造成损失数千万元。
案例2  我集团某单位深圳隧道案。当时两支劳务队伍一起进洞施工,一个在左洞,一个在右洞,其中右洞民工队未签订合同,我方比照左洞单价给右洞民工队拨付进度款,以为相安无事。直到右洞施工完毕,劳务队伍退场也未清算未签合同。没过几天,劳务队伍就在法院起诉我们,要求按定额预算再支付工程款600万元,经我方调查取证,法庭上据理力争,后以再补偿320万调解结案。
5、尽量不要和自然人签订合同
劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
6、存在合同签订不规范,该小签的没小签,该盖章的没盖章,该填写的地方没填写。有些还存在对集团公司范本生搬硬套现象。
(四)合同履行过程应注意的问题
尽管上面讲在签合同时一定要注意的问题,但往往签订时还有文本可以参照,问题一般不太严重。我感觉主要问题在合同履行过程中,也就是说项目合同管理过程中问题比较多。项目经理部作为承包方对业主来讲,他代表的是公司,是合同履约的实施者,执行者,对于工程分包商或劳务分包方来讲,他代表的也是公司,在项目上又是管理者,监控者。
发现的主要问题:(1)合同签订与履行脱节,合同签订后往往在项目中不执行,在柜子一锁,完全按长官意志来办,想起一出是一出;(2)违法分包、非法转包现象严重,坐视不管;(3)项目合同资料不全或保管不妥,出现诉讼无资料可查,或找不到;(4)项目部不经公司同意任意签订合同,或者说公司对项目经理部直接签订的合同缺乏监督;(5)给予外协队伍刻公章,缺乏监管,造成隐患;(6)和民工队伍哥俩好,放松对施工安全、工程质量的监管,造成事故等(7)对变更设计、工程量变化等方面不能及时主张自己的权利,一味迁就于业主或监理单位,造成企业利益受损。
(五)加强合同管理问题
1、 加强对合同管理办法的学习;
2、 加强对重大合同评审和跟踪管理;
3、 要从授权委托、合同审查、合同专用章管理到过程控制如合同的履行变更、修改、补充、解除、终止及合同档案全过程进行管理。
建议:
一、各公司要严格执行合同管理办法的要求,加强合同检查工作,对合同签订、履行、完结过程存在的问题及时予以纠正,要把风险控制在过程中。要明确综合合同管理部门及专项合同管理部门。
二、各项目经理部(指挥部)与分包队伍及物资设备供应商签订合同时,必须由对方法定代表人或授权委托人签字,代理人签字的,须索取委托授权手续原件留存。各项对外付款、代付款项、代付工资、代付机械费、油料、水电费、分包队伍领用材料等须有代外委托手续方能办理。
三、各项目在确定分包队伍及材料供应商时,须进行必要的资信调查,严防以假公司、假资信证明欺骗中标,给公司履行合同、税务处理、损失索赔带来麻烦。
四、严禁各项目经理部(指挥部)对分包队伍、材料供应商进行各种形式担保,一经发现将按公司责任追究办法追究责任,给公司造成损失的,由责任人进行赔偿。
五、各项目经理部(指挥部)不得签收法院、仲裁机构的法律文书,对于法院或仲裁机构留置送达的,附书面意见退回法院,同时及时通知公司法律事务部。
六、进行诉讼活动时,在起诉时机、法院选择、证据适用、双方关系上予以关注,避免因诉讼引起业主动用履约保函索赔或外协队伍告状来对抗。
七、在集团公司铁路施工份额逐年增大的情况下,各项目部(指挥部)在签订劳务、物资采购合同时,应按最高院《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》(法(交)发(1990)8号)第七条规定,在签订合同时约定当地铁路法院管辖。
诉讼常识
(一)证据规定
1、谁主张、谁举证;2、证据必须充分、按时;3、证据不足或不按时须承担不利后果。
举证期限一般规定在受理或接到应诉通知后三十天内完成;
申请调查取证、申请证据保全在举证期限届满前七日内提出;
申请证人出庭作证,在举证期限届满前十日内提出;
申请鉴定,在举证期限内提出。
从以上规定看,进行诉讼,不管是主动还是被动,必须按期全面举证,否则承担不利后果,最起码会造成麻烦。
(二)解决纠纷的途径
协调、仲裁、诉讼
A、当事人可选仲裁,亦可选择诉讼,但只能选一种,不能双选,否则无效。
B、选择仲裁解决纠纷,就排除了法院的管辖权,选择仲裁不受地域管辖限制,不管合同签订地、履行地、当事人所在地在何处,可任意选择。
C、一般设区的市(地级市)均设有仲裁机构,如西安、宝鸡、渭南等。
D、合同中选择仲裁应将仲裁机构名称写准,一般叫**仲裁委员会。**是城市名,如西安,但仲裁委名称中不加“市”字,可这样陈述:“本合同发生纠纷由西安仲裁委员会仲裁处理”。
E、选择法院解决纠纷(就不能同时选择仲裁,二选一),只能在双方当事人所在地或合同签订地,履行地中间选一个,不能多选。
F、铁路修建、运输等纠纷,铁路法院有专属管辖权,应选铁路法院,铁路分局所在地有铁路基层法院,铁路局所在地一般设有铁路中级法院。
G、其它非铁路施工、运输、合同当事人也可以约定选择作为纠纷处理法院。
约定的重要性
(三)保险案件:近年来,灾害性天气较多,保险案件出现也较多,要有应对保险案件的意识和措施。(及时报案、做好公估、全面收集整理索赔资料、敢于运用法律武器主张权利)
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